Por: Alfonso Dávila Valenzuela, Correo: ajdavila@ucv.edu.pe, Escuela Internacional de Posgrado UCV – Lima, Perúhttps://orcid.org/0000-0001-5243-0131

En los Estados constitucionales de derecho, el ejercicio del poder punitivo constituye una de las manifestaciones más intensas de la potestad estatal. La posibilidad de definir determinadas conductas como delitos y de imponer penas supone una intervención particularmente grave sobre derechos fundamentales como la libertad personal, la propiedad y, en determinados casos, otros ámbitos esenciales de la autonomía individual. Por ello, la facultad estatal de criminalizar conductas no puede entenderse como un poder ilimitado del legislador, sino como una potestad sometida a límites constitucionales y a principios propios del Derecho penal.

En este contexto adquiere especial relevancia el fenómeno de la *sobrecriminalización*, entendido como la expansión excesiva o injustificada del ámbito de intervención del Derecho Penal mediante la creación de nuevos delitos, el incremento de las penas, la ampliación de tipos penales o la utilización de la respuesta penal frente a conductas cuya regulación podría ser afrontada mediante mecanismos menos gravosos.

El problema no reside, por tanto, en la existencia de una política criminal orientada a responder frente a nuevas formas de criminalidad. Una sociedad compleja puede requerir nuevas formas de protección penal. El problema aparece cuando la criminalización deja de responder a una necesidad objetiva de protección de bienes jurídicos y comienza a utilizarse como una respuesta predominantemente simbólica, coyuntural o política frente a determinados fenómenos sociales.

En el ordenamiento peruano, esta cuestión debe analizarse a partir de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y, especialmente, del carácter de *ultima ratio* del Derecho Penal. El Tribunal Constitucional ha señalado que el Derecho Penal debe utilizarse para proteger intereses esenciales cuando otros medios menos gravosos resulten insuficientes, precisamente en atención a su carácter de última respuesta estatal.

1. La potestad de criminalización como manifestación del ius puniendi

La criminalización constituye una de las principales manifestaciones del ius puniendi estatal. Mediante ella, el Estado determina qué comportamientos serán considerados penalmente relevantes y establece las consecuencias jurídicas asociadas a su realización.

Sin embargo, reconocer la existencia de esta potestad no significa atribuir al legislador una libertad absoluta para convertir cualquier conducta socialmente reprochable en delito. En un Estado constitucional, la legitimidad de la intervención penal depende de su compatibilidad con los derechos fundamentales y con los principios que estructuran el sistema penal.

El Derecho Penal no puede convertirse en un mecanismo general de regulación de la convivencia social. Su función debe encontrarse vinculada con la protección de bienes jurídicos frente a ataques suficientemente graves. De ahí que la criminalización de una conducta requiera una justificación adicional respecto de la mera existencia de desaprobación social.

Esta consideración resulta particularmente importante porque la pena constituye una de las formas más intensas de intervención estatal. El Tribunal Constitucional ha destacado que el poder punitivo debe limitarse para evitar su ejercicio desproporcionado y ha relacionado esta exigencia con la concepción de un Derecho Penal mínimo.

Por consiguiente, la pregunta constitucionalmente relevante no consiste únicamente en determinar si el legislador puede criminalizar una conducta, sino también en establecer *cuándo está constitucionalmente justificado hacerlo*.

2. Concepto y características de la sobrecriminalización

La sobrecriminalización puede definirse como la *expansión injustificada del poder punitivo del Estado más allá de lo necesario para proteger bienes jurídicos relevantes*, ya sea mediante la creación indiscriminada de delitos, el incremento desproporcionado de las penas, la ampliación excesiva del ámbito de aplicación de los tipos penales o la utilización del Derecho Penal para responder a problemas cuya naturaleza no exige necesariamente una intervención criminal.

Este fenómeno puede manifestarse de distintas maneras.

En primer lugar, mediante la *hiperinflación penal*, caracterizada por la incorporación constante de nuevas conductas al catálogo de delitos. La respuesta frente a un problema social comienza entonces a identificarse automáticamente con la creación de una nueva figura delictiva.

En segundo lugar, mediante el *endurecimiento punitivo*, que se produce cuando frente a determinadas conductas el legislador opta reiteradamente por aumentar las penas como principal mecanismo de política criminal.

En tercer lugar, mediante la *expansión del ámbito de aplicación de los tipos penales*, cuando las categorías tradicionales del Derecho Penal comienzan a utilizarse para abarcar comportamientos que originalmente no constituían el núcleo de protección de la norma.

Finalmente, la sobrecriminalización puede manifestarse a través del denominado *Derecho Penal simbólico*, en el cual la creación de delitos o el incremento de penas cumple principalmente una función comunicativa: transmitir a la ciudadanía que el Estado está reaccionando frente a determinado problema, aunque la medida adoptada no tenga necesariamente una capacidad real y demostrada para reducirlo.

Por ello, la sobrecriminalización no debe identificarse simplemente con la existencia de muchos delitos. Su elemento central es la *falta de justificación suficiente de la intervención penal*.

3. El principio de ultima ratio como límite a la criminalización

Uno de los principales límites frente a la sobrecriminalización es el principio de ultima ratio. Conforme a este principio, el Derecho Penal debe constituir el último recurso del Estado y no la primera respuesta frente a cualquier conducta considerada problemática.

La razón es evidente: si el Estado dispone de mecanismos civiles, administrativos, regulatorios, educativos o preventivos capaces de proteger adecuadamente un determinado interés, la utilización de la pena puede resultar innecesaria y, por tanto, desproporcionada.

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido expresamente esta función. En su jurisprudencia ha señalado que el Derecho Penal debe utilizarse cuando otros mecanismos menos gravosos resulten insuficientes y ha vinculado esta exigencia con la protección de los bienes jurídicos esenciales.

La ultima ratio no significa, sin embargo, que el legislador deba demostrar que absolutamente ningún otro mecanismo puede producir algún efecto. Su exigencia consiste en determinar razonablemente si existe una necesidad real de intervención penal y si los mecanismos menos restrictivos resultan insuficientes para alcanzar el objetivo perseguido.

De este modo, antes de criminalizar una conducta debería responderse, al menos, a tres preguntas:

1. ¿Existe un bien jurídico constitucionalmente relevante que requiere protección?

2. ¿La conducta produce una lesión o puesta en peligro suficientemente grave de dicho bien?

3. ¿Los mecanismos menos gravosos resultan insuficientes para enfrentar adecuadamente dicha afectación?

Si estas preguntas no pueden responderse satisfactoriamente, la legitimidad de la intervención penal resulta cuestionable.

4. Principio de lesividad y sobrecriminalización

El principio de lesividad constituye otro límite fundamental. Conforme al artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano, la pena requiere necesariamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

La exigencia de lesividad impide que el Derecho Penal sancione exclusivamente comportamientos considerados inmorales, inconvenientes o socialmente desagradables. La intervención penal debe encontrarse vinculada con una afectación jurídicamente relevante.

El Tribunal Constitucional ha relacionado expresamente este principio con la legitimidad del poder punitivo y ha señalado que la pena no puede convertirse en un fin en sí mismo. El sistema penal debe orientarse por principios como la legalidad, igualdad, culpabilidad, lesividad, exclusiva protección de bienes jurídicos y razonabilidad.

Desde esta perspectiva, una criminalización excesiva puede producirse cuando el legislador transforma la mera desaprobación social en fundamento suficiente para imponer una pena.

La cuestión adquiere particular importancia frente a conductas que generan controversia política o moral. En estos casos, el Derecho Penal corre el riesgo de convertirse en un instrumento para imponer determinadas concepciones sociales mediante la amenaza de una sanción penal, en lugar de reservarse para aquellos ataques especialmente graves contra bienes jurídicos.

5. La proporcionalidad de la respuesta penal

La prohibición de la sobrecriminalización también se relaciona directamente con el principio de proporcionalidad.

No basta con demostrar que una conducta puede afectar un bien jurídico. Es necesario determinar si la intensidad de la respuesta penal guarda correspondencia con la gravedad de dicha afectación.

En este sentido, la proporcionalidad exige examinar la relación entre la conducta, el bien jurídico afectado y la intensidad de la pena. El Tribunal Constitucional ha sostenido que la amplitud de la conducta penalmente prohibida y la gravedad de la pena deben guardar una relación proporcional con la importancia de los bienes protegidos, de modo que los delitos y las penas no resulten excesivos respecto de la lesividad de la conducta.

Por tanto, puede existir sobrecriminalización incluso cuando la conducta merece algún tipo de sanción. El problema puede encontrarse en que el legislador haya seleccionado una respuesta penal excesivamente intensa.

Esto permite distinguir dos cuestiones diferentes: *la legitimidad de criminalizar y la legitimidad de la pena concreta prevista*. Una conducta puede justificar una intervención estatal, pero no necesariamente una determinada pena, especialmente cuando esta resulta manifiestamente desproporcionada.

6. Sobrecriminalización y populismo punitivo

Una de las principales causas de expansión penal es el denominado *populismo punitivo*. Este fenómeno se caracteriza por la utilización de la política criminal como respuesta inmediata frente a demandas sociales de seguridad, especialmente cuando determinados hechos reciben una intensa cobertura mediática.

En estos escenarios, el incremento de penas o la creación de nuevos delitos puede adquirir una función predominantemente política: demostrar capacidad de respuesta frente a la criminalidad.

El problema surge cuando la decisión de criminalizar deja de sustentarse principalmente en criterios de necesidad, eficacia y proporcionalidad y comienza a responder a consideraciones coyunturales.

El Tribunal Constitucional ha advertido precisamente sobre este riesgo al referirse al populismo punitivo como el aumento de las penas o de la persecución penal por razones meramente coyunturales y sin fundamento objetivo y justificado, especialmente cuando se aprovecha la exposición mediática de un caso.

En consecuencia, la política criminal no puede quedar subordinada a la reacción inmediata frente a la indignación social. El legislador tiene la responsabilidad de adoptar decisiones racionales y justificadas, incluso cuando estas resulten menos populares.

7. Legalidad y límites al poder de criminalización

La prohibición de la sobrecriminalización también debe analizarse conjuntamente con el principio de legalidad penal.

El artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución establece que nadie puede ser procesado o condenado por un acto u omisión que no se encuentre previamente calificado de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni ser sancionado con una pena no prevista previamente.

El principio de legalidad no solamente limita al juez penal. También condiciona al legislador al momento de determinar qué conductas pueden ser objeto de persecución penal. El Tribunal Constitucional ha reconocido que este principio informa y limita los márgenes de actuación del Poder Legislativo en la determinación de las conductas prohibidas y de sus sanciones.

Esto significa que el legislador no puede utilizar categorías penales excesivamente abiertas o indeterminadas que permitan ampliar arbitrariamente el ámbito de persecución criminal.

Así, la lucha contra la sobrecriminalización no implica solamente reducir el número de delitos, sino también garantizar que los tipos penales respondan a exigencias de *taxatividad, determinación y previsibilidad*.

8. Hacia una política criminal racional

Frente al fenómeno de la sobrecriminalización, resulta necesario recuperar una concepción racional de la política criminal. La creación de un delito debería constituir el resultado de una evaluación previa sobre la existencia de un problema real, la gravedad de la afectación, la eficacia de la intervención penal y la inexistencia o insuficiencia de mecanismos menos restrictivos.

Desde esta perspectiva, una política criminal constitucionalmente adecuada debería superar una lógica basada exclusivamente en la pregunta: *“¿qué conducta debemos castigar?”, para incorporar preguntas anteriores: *“¿por qué debemos castigar?”, “¿es necesario castigar?” y “¿qué intensidad de castigo resulta constitucionalmente legítima?”**

Esta metodología permitiría evitar que el Derecho Penal se convierta en una respuesta automática frente a cualquier problema social.

Además, resulta indispensable evaluar empíricamente la eficacia de las medidas penales. Si la creación de un delito o el aumento de una pena no demuestra capacidad razonable para alcanzar el objetivo perseguido, su legitimidad constitucional puede resultar cuestionable, especialmente cuando existen alternativas menos restrictivas.

Conclusiones

La sobrecriminalización constituye un problema jurídico-constitucional porque implica una expansión potencialmente injustificada del ius puniendi estatal. El problema no reside en que el Estado utilice el Derecho Penal para proteger bienes jurídicos relevantes, sino en que dicha herramienta sea utilizada sin una justificación suficiente de necesidad, lesividad, proporcionalidad y eficacia.

En un Estado constitucional, la criminalización debe encontrarse limitada por los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y ultima ratio. Estos principios no constituyen obstáculos frente a la política criminal, sino condiciones de legitimidad de esta.

La utilización del Derecho Penal como respuesta automática frente a problemas sociales puede producir un sistema expansivo, simbólico y desproporcionado, especialmente cuando las decisiones legislativas responden a presiones coyunturales o mediáticas. El riesgo es que la pena deje de ser el último recurso frente a las agresiones más graves y se transforme en un instrumento ordinario de regulación social.

Por ello, combatir la sobrecriminalización no significa adoptar una posición de tolerancia frente al delito. Significa, por el contrario, *tomar en serio la naturaleza excepcional del poder punitivo*. Precisamente porque la sociedad requiere protección frente a conductas gravemente lesivas, el Derecho Penal debe reservarse para aquellos supuestos en los que su intervención resulte verdaderamente necesaria, idónea y proporcional.

La legitimidad del Estado no se demuestra únicamente por su capacidad para castigar, sino también por su capacidad para *saber cuándo no debe hacerlo*.